نصوص قانونية

الخميس، 23 يوليو، 2015

إشكالات الطعن بتعرض الغير الخارج عن الخصومة من خلال العمل القضائي

إشكالات الطعن بتعرض الغير الخارج عن الخصومة من خلال العمل القضائي








إشكالات الطعن بتعرض الغير الخارج عن الخصومة
من خلال العمل القضائي
الدكتور حسن فتوخ - أستاذ بالمعهد العالي للقضاء





يعتبر تعرض الغير الخارج عن الخصومة طريق طعن غير عادي في الأحكام القضائية، وضعه المشرع لفائدة من تضرر من حكم قضائي، لم يستدع له شخصيا ولا بواسطة من ينوب عنه، من أجل الحصول على مراجعة ذلك الحكم من طرف نفس المحكمة المصدرة له دون غيرها[1]، وفق القواعد المقررة للمقالات الافتتاحية للدعوى[2]. بل لا يجوز أن يعتبر التدخل في الدعوى عن طريق الطعن بالتعرض الخارج عن الخصومة في الحكم الابتدائي أمام محكمة الاستئناف. وهذا ما أكده قضاء محكمة النقض معتبرة أن" تعرض الغير الخارج عن الخصومة على حكم ابتدائي أو قرار استئنافي يجب أن يقدم للمحكمة التي أصدرت الحكم المتعرض عليه كما يستفاد من مقارنة الفصلين 303 و308 من قانون المسطرة المدنية. ومحكمة الاستئناف لما قبلت تعرض الغير الخارج عن الخصومة على حكم ابتدائي تكون قد خالفت القانون وعرضت قرارها بشأن هذا التعرض للنقض".[3]

ويرى بعض الفقه[4] أن تعرض الغير الخارج عن الخصومة لا يدخل ضمن طرق الطعن لأنه مقرر لمصلحة شخص لم يكن طرفا في الخصومة التي انتهت بصدور الحكم المطعون فيه، في حين أن القاعدة هي أن الطعن في الحكم لا يجوز إلا ممن كان طرفا في الخصومة.

ونعتقد أن تعرض الغير الخارج عن الخصومة يعتبر طريقا من طرق الطعن غير العادية، لأنه يمارس ممن لم يتم استدعاؤه بصفة شخصية، أو من ينوب عنه في إجراءات الدعوى. إذ لا يجوز لمن كان طرفا في الحكم الابتدائي، واستأنف هذا الأخير وحكم بعدم قبول استئنافه، أن يطعن من جديد بتعرض الغير الخارج عن الخصومة في الحكم الابتدائي، لأنه كان طرفا في الدعوى أمام المحكمة واستدعي من طرفها وفقا للإجراءات المسطرية المنصوص عليها قانونا. بل إن قضاء محكمة الاستئناف بعدم قبول الاستئناف شكلا بعلة أن الطاعن كان عليه سلوك الطعن بتعرض الغير الخارج عن الخصومة، لا يلزم المحكمة الابتدائية ـ إذا ما عرض عليها هذا الطعن ـ بقبوله، طالما أن شروط الفصل 303 من ق م م منتفية.

وتأسيسا على ذلك، فقد اعتبرت محكمة النقض أنه "إذا كانت محكمة الاستئناف قد قضت بعدم قبول استئناف المستأنف لكونه لم يكن طرفا في الدعوى، وبالتالي فليس للمستأنف الطعن في الحكم الابتدائي المذكور عن طريق تعرض الغير الخارج عن الخصومة، مادامت أوراق الدعوى ومنها الحكم الابتدائي نفسه تفيد أن المتعرض كان طرفا في الدعوى أمام المحكمة واستدعي أمامها وفقا لما ينص عليه الفصل 303 من قانون المسطرة المدنية الذي يبقى وحده مناط تحديد شروط الطعن عن طريق التعرض الغير الخارج عن الخصومة "[5].

وإذا كان كل حكم قضائي بت في نزاع بصفة نهائية يقبل تعرض الغير الخارج عن الخصومة، سواء كان الحكم ابتدائيا أو استئنافيا، فإن هنالك خلافا حول قبول تعرض الغير عن الأوامر الاستعجالية باعتبارها لا تمس أصل الحق. إلا أن أغلب الفقه[6] يميل إلى القول بجواز تعرض الغير الخارج عن الخصومة على هذه الأحكام إذا مست بحقوقه، ولو كان هذا المساس يكتسي صبغة مؤقتة، خصوصا وأن الأوامر الاستعجالية مشمولة بالنفاذ المعجل بقوة القانون. كما أن مناط قبول تعرض الغير الخارج عن الخصومة ليس هو الفصل في موضوع الدعوى، وإنما هو الضرر الذي يصيب المتدخل نتيجة الحكم المتعرض عليه، سواء كان الضرر ناتجا عن حكم فاصل في الموضوع، أوعن أمر استعجالي. وهذا ما يتضح من خلال مقتضيات الفصل 303 من ق م م التي تنص على أنه "يمكن لكل شخص أن يتعرض على حكم قضائي يمس بحقوقه إذا كان لم يستدع هو أو من ينوب عنه في الدعوى". إذ إن استعمال المشرع لعبارة "حكم قضائي يمس بحقوقه" توحي صراحة انتفاء المنع، وجواز هذا الطعن ضد الأحكام الاستعجالية الصادرة عن القضاء المستعجل.

غير أن الاجتهاد القضائي المغربي يكاد لا يسلم بها إلا بالنسبة للقرارات الاستعجالية التي تتناول أصل الحق نتيجة الإحالة على المسطرة الاستعجالية دون الأوامر الاستعجالية بطبيعتها[7]، وهذا ما أكده قضاء محكمة النقض حينما اعتبر أن "دعوى تعرض الغير الخارج عن الخصومة تهدف إلى حماية حق موضوعي ومن شأن البت فيها المساس بجوهر الحق، وأن قضاء المستعجلات بتصريحه بالتراجع عن القرار الصادر بتاريخ 12 فبراير73 وإلغائه في مواجهة المتعرض ضده يكون قد خرج عن نطاق الاستعجال المنصوص عليه في الفصل 152 من ق.م.م "[8].

ولعل إعمال مفهوم المخالفة لما ورد في حيثيات القرار أعلاه يدفعنا إلى التساؤل عن مدى جواز تعرض الغير الخارج عن الخصومة ضد الأوامر الاستعجالية الباتة في الموضوع بناء على نصوص خاصة، والتي تكتسي قوة الشيء المقضي به كما هو الشأن بالنسبة لباقي الأحكام القضائية الأخرى الصادرة عن محاكم الموضوع؟

نعتقد أن الأوامر الاستعجالية الصادرة عن القضاء المستعجل بنصوص خاصة تبت بصفة حاسمة ونهائية في موضوع الحق، وبالتالي تكون قابلة بدورها للطعن بتعرض الغير الخارج عن الخصومة. وهذا التفسير سبق أن أكدته وزارة العدل بقولها أن "الأحكام المستعجلة إذا كانت تؤثر على أصل الحق أو تبت في الموضوع في شكل مسطرة استعجالية فإنها تقبل هذا النوع من الطعون"[9]. أما فيما يتعلق بالأحكام الموضوعية، فإن المالك الجديد لعقار محفظ غير مثقل بأي حق شخصي أو عيني، وتحوز به وفق الضوابط القانونية، يحق له الطعن بتعرض الغير الخارج عن الخصومة ضد القرار الاستئنافي الصادر في مواجهة المالك السابق والقاضي على هذا الأخير بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه وذلك بدخول المكتري ـ الذي كان في نزاع سابق معه، وتم إفراغه منه قبل البيع ـ إلى المحل الذي كان يستغله على النحو المتفق عليه في عقد الكراء.

ومع ذلك، فإن محكمة الاستئناف بالدارالبيضاء[10] قضت برفض طلب تعرض الغير الخارج عن الخصومة المقدم من طرف المالك الجديد لرسم عقاري، بعلة أنه خلف خاص لسلفه، وأن هذا الأخير كان ممثلا في الدعوى وطرفا في القرار المطعون فيه، مما تكون معه حقوق المتعرض غير متضررة، ولم يمس بها القرار المذكور.

غير أن محكمة النقض[11] قضت بنقض القرار المطعون فيه والقاضي برفض تعرض الغير الخارج عن الخصومة، واستندت في ذلك على أن شراء المالك الجديد وتسجيله بالرسم العقاري تم في 7غشت1991، وأن القرار القاضي بتأييد الحكم القاضي بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه صدر ضد المالك السابق بتاريخ 22 أبريل1999، أي أن تاريخ تملك المشتري الجديد سابق على صدور القرار المتعرض عليه ضد البائع بما يزيد عن مدة ثمان سنوات، وخلصت إلى القول إن هذا الأخير لا يمكن أن يعتبر ممثلا للمالك الجديد في القرار المتعرض عليه، وأن من شأن عدم استدعائه أن يضر بمصالحه. غير أن الإشكال الذي يطرح في هذا السياق يتعلق بمدى إمكانية الغير المتضرر من حكم قضائي لم يكن طرفا فيه أن يطلب إيقاف تنفيذه عن طريق إثارة الصعوبة في تنفيذه في إطار الفصل 436 من ق م م[12]؟

يتساءل بعض الفقه[13] عن المقصود بكلمة "الأطراف"، وما إذا كانت تنصرف إلى أطراف الحكم، أم أطراف التنفيذ، أم أطراف أخرى؟، واستطرد قائلا: "بدءا يمكن التأكيد على أنها - أي كلمة الأطراف- لا تنصرف إطلاقا إلى عون التنفيذ، ولا حتى إلى رئيس كتابة الضبط، إذ لاحق لهما في إثارة الصعوبة في التنفيذ حسب ما يقتضيه الفصل 436 من ق م م. أما الباقي ممن أشير إليهم في السؤال، فنعتقد أن أطراف التنفيذ منهم هم المعنيون بكلمة الأطراف، ذلك أن عملية التقاضي تمر عبر مراحل: انطلاقا من مرحلة نشوء النزاع ومرورا بمرحلة الدعوى وصدور الحكم، إلى مرحلة التنفيذ". وخلص إلى أن المصطلح المذكور لا يمتد إلى الغير الذي لا علاقة له إطلاقا بالدعوى وبالحكم الصادر فيها، ودون حتى من كان طرفا أو ممثلا فيها، دون أن يوجه أو يوجه إليه طلب التنفيذ. في حين يرى البعض الآخر[14] أن "استعمال المشرع في قانون المسطرة المدنية كلمة "الأطراف"، قد يعني به تارة أطراف الدعوى، وهم المحكوم له والمحكوم عليه، وقد يعني به تارة أخرى أطراف التنفيذ، وهم طالب التنفيذ، والمحكوم عليه، والغير المنفذ عليه وعون التنفيذ. إن هذا المعنى الثاني هو الذي يقصده المشرع من لفظ الأطراف في المادة 436 من ق م م".

ونؤيد ما ذهب إليه الاتجاه الأول، على اعتبار أن الغير لا يعد لا طرفا في الحكم موضوع التنفيذ، ولا في مسطرة التنفيذ، حتى يتأتى له الحق في إثارة الصعوبة المنصوص عليها في الفصل 436 أعلاه. ومن ثم فهو لا يملك الصفة في تقديم طلب استعجالي إلى رئيس المحكمة بشأن صعوبة التنفيذ المثارة من قبله. بل كل ما يمكنه، أن يمارس الطعن بتعرض الغير الخارج عن الخصومة في الحكم موضوع التنفيذ، ويطلب بالتالي إيقاف التنفيذ بناء على صعوبة وقتية في إطار الفصل 149 من ق م م[15]، دون الفصل 26 أو 436 من نفس القانون[16]، لأن مجرد سلوك الطعن المذكور لا يوقف التنفيذ[17]. ولعل ما يعزز هذا التوجه، أن العمل القضائي الاستعجالي [18] اعتبر أن الغير الذي لم يكن طرفا في الحكم المتعرض على تنفيذه في أي مرحلة من مراحل التقاضي، لا يتوفر على الصفة في إثارة الصعوبة التي خولها المشرع لأطراف الدعوى دون غيرهم، ويبقى من حقه أن يتعرض عليه تعرض الغير الخارج عن الخصومة. بل اعتبر كذلك أن البت من طرف غرفة المشورة في طلب إيقاف التنفيذ يمنع بعد ذلك إثارة الصعوبة من أجل نفس السبب في إطار الفصل 149 من ق م م لسبقية البت فيه من طرف جهة قضائية مختصة[19]. وتأسيسا على ما ذكر، فقد طرح التساؤل حول مدى اعتبار المحافظ غيرا حتى يمكنه الطعن بالتعرض الخارج عن الخصومة؟ أو طرفا في عملية التنفيذ، حتى يمكن له الحق في إثارة الصعوبة المنصوص عليها في الفصل 436 من ق م م؟ نعتقد أن المحافظ بصفته جهة إدارية يعتبر غيرا في تنفيذ الأحكام العقارية بالرغم من مشاركته في إجراءات خصومة التنفيذ، إلا أنه غير محق في تقديم الطعن بتعرض الغير الخارج عن الخصومة، على اعتبار أن الحكم الصادر بين طرفي العقد ليس له أي مساس بحقوقه، طالما أنه أجنبي عن العلاقة القانونية الرابطة بين طرفي الحكم المطلوب تنفيذه. أما بالنسبة للحق في إثارة صعوبة التنفيذ، فإن المحافظ لا يعتبر طرفا من أطراف الدعوى حتى يمكنه طلب إيقاف تنفيذ حكم لوجود صعوبة في ذلك، فالمحافظ ليست له مصلحة شخصية في موضوع الحق المراد اقتضاؤه ولا يعود عليه نفع أو ضرر من جراء التنفيذ، وبالتالي لا صفة له في إثارة الصعوبة في التنفيذ أمام القضاء. غير أن هذا لا يمنع المحافظ من رفض الإجراء المطلوب بقرار معلل حتى يتأتى للأطراف اللجوء إلى القضاء لتدليل الصعوبة المثارة بشأن تقييد الحكم القضائي[20]. وقد أكدت محكمة الاستئناف بالرباط هذا التوجه، معتبرة أنه "مادام أي أحد من أطراف الحكم المطلوب تنفيذه لم يثر أي صعوبة في التنفيذ فإنه لا صفة للسيد المحافظ في إثارتها أساسا".[21] ومع ذلك، فإن المحافظ يصبح في بعض الحالات طرفا في الحكم، وليس غيرا في التنفيذ، كما هو الأمر في حالة الطعن في قراره أمام القضاء، فالحكم الصادر في هذه الدعوى يكون في مواجهته، وبالتالي يصير لديه الحق في رفع دعوى صعوبة التنفيذ سواء في إطار الفصل 149 و 436 من ق م م أمام القضاء الاستعجالي، أو في إطار الفصل 26 من نفس القانون أمام قضاء الموضوع.[22]



[1] ـ نشير إلى أنه لا يجوز مبدئيا الطعن بتعرض الغير الخارج عن الخصومة ضد القرارات الصادرة عن محكمة النقض، ما عدا إذا تعلق الأمر بالقرارات الصادرة في طعون إلغاء مقررات السلطات الإدارية تطبيقا لمقتضيات الفقرة الأخيرة من نص الفصل 379 من ق م م التي تنص على ما يلي: "... ج- يقبل تعرض الخارج عن الخصومة ضد القرارات الصادرة عن محكمة النقض في طعون إلغاء مقررات السلطات الإدارية ".

[2] ـ تنص مقتضيات الفصل 304 من ق م م على ما يلي: " يقدم تعرض الخارج عن الخصومة وفقا للقواعد المقررة للمقالات الافتتاحية للدعوى. لا يقبل لأي تعرض للخارج عن الخصومة إذا لم يرفق بوصل يثبت إيداعه بكتابة ضبط المحكمة مبلغا مساويا للغرامة في حدها الأقصى والتي يمكن الحكم بها تطبيقا للفصل الآتي".

وينص الفصل 305 من نفس القانون على ما يلي: " يحكم على الطرف الذي لا يقبل تعرضه بغرامة لا تتجاوز مائة درهم بالنسبة للمحاكم الابتدائية وثلاثمائة درهم بالنسبة لمحاكم الاستئناف وخمسمائة درهم بالنسبة للمجلس الأعلى دون مساس بتعويض الطرف الآخر عند الاقتضاء ".

وجدير بالذكر أن الحكم الصادر بشأن تعرض الخارج عن الخصومة يقبل طرق الطعن وفقا للقواعد المسطرية العامة، فهو يقبل التعرض إذا صدر في غيبة الطرف المحكوم ضده، ويقبل الاستئناف إذا صدر عن المحكمة الابتدائية، كما يقبل الطعن بالنقض أو بإعادة النظر في الحالات التي يسمح القانون بذلك. بل إن الرئيس الأول هو الذي يختص بالنظر في صعوبات التنفيذ الوقتية إذا كان أحد أنواع هذه الطعون معروضا على أنظار محكمة الدرجة الثانية.

ونورد في هذا السياق قرار استعجالي صادر عن الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف بمراكش تحت عدد 3737 صادر بتاريخ 28 شتنبر 1999 غير منشور، بمناسبة طعن بتعرض الغير الخارج عن الخصومة في قرار استنافي، صرح من خلاله بوجود صعوبة قانونية وواقعية تعترض تنفيذ القرار الاستئنافي الصادر بتاريخ 10 ماي 1999 في الملف عدد 3373/98 وأمر بإيقاف تنفيذه مؤقتا إلى حين البت في الموضوع استئنافيا وضم الصائر للجوهر ".

[3] - قرار 3848 صادر بتاريخ 9 نونبر 1994 في الملف المدني 1789/85 منشور بمجلة قضاء محكمة النقض عدد 47 - السنة 17 - يوليوز 1995 - ص 65 جاء في معرض حيثياته ما يلي: " ... ينتقد الطاعن القرار المطعون فيه بخرق القانون ذلك أن المسمى (..) قدم أمام محكمة الاستئناف مقالا من أجل تعرض الخارج عن الخصومة ضد الحكم الابتدائي المستأنف، وأن محكمة الاستئناف أعطت لهذا المقال صفة مقال التدخل في الدعوى، وفي نفس الوقت لم تشر إلى قبول أو عدم قبول تعرض الغير الخارج عن الخصومة.

حقا حيث إن المقال المؤرخ في 30 مارس1983 قدم من طرف المسمى (..) إلى محكمة الاستئناف بوجدة من أجل الطعن بتعرض الغير الخارج عن الخصومة ضد الحكم الابتدائي الصادر عن المحكمة الابتدائية بوجدة في الملف المدني 2520/81 تحت عدد 2723/82.

وحيث إن تعرض الغير الخارج عن الخصومة هو طعن استثنائي يقدم أمام المحكمة مصدرة الحكم المطعون فيه وهي وحدها المختصة بالبت فيه.

وحيث إن محكمة الاستئناف حين قبلت تعرض الخارج عن الخصومة المرفوع إليها، رغم أنه طعن ضد الحكم الصادر عن المحكمة الابتدائية، واعتبرته في نفس الوقت مقالا من أجل التدخل في الدعوى حسبما بينه تعليلها المشار إليه آنفا، وأخذت بالمستندات التي أدلى بها من اسمته متدخلا في الدعوى تكون قد حرفت طبيعة المقال المذكور مما يعرض قرارها للنقض ".

[4] - راجع:- نبيل اسماعيل عمر: " الطعن بالاستئناف وإجراءاته " - منشأة المعارف - سنة 1980 - ص 8.

[5] ـ قرار عدد 3095 صادر بتاريخ 29 أكتوبر 2003 ملف مدني عدد 4310/2002 - منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 62 ـ السنة 25 ـ ص 39 جاء في معرض حيثياته ما يلي: " ... ثبت صحة ما عابته الوسيلة ذلك أن القرار الاستئنافي الصادر بتاريخ 1 يوليوز 99 تحت عدد 5932، والقاضي بعدم قبول استئناف صندوق القرض الفلاحي، وإن كانت له الحجية فيما قضى به فإن هذه الحجية لا يمكن أن يواجه بها طالب النقض حاليا مادام أن القرض الفلاحي ( المطلوب في النقض حينما قضي بعدم قبول استئنافه بعلة أنه ليس طرفا في الدعوى لم يبادر إلى الطعن في القرار المذكور بالنقض الذي مس بحقوقه ومصالحه وقضى بعدم قبول استئنافه بالرغم من أنه كان طرفا في الدعوى الابتدائية وحاضرا فيها واستدعي أثناء إجراءاتها. كما أن حجية القرار الاستئنافي المذكور فيما قضى به من عدم قبول استئناف القرض الفلاحي إنما تقتضي منع طرح طعن جديد بالاستئناف ضد نفس الحكم المستأنف، وليس من شأنها أن تلزم المحكمة الابتدائية حين النظر في تعرض الغير الخارج عن الخصومة المقدم من طرف القرض الفلاحي بقبول هذا الطعن ما دام لا يتوفر على شروط ممارسته وقبوله كما نص عليها الفصل 303 من ق م م مما يكون معه القرار المطعون فيه حين قضى بصحة وقبول تعرض الغير الخارج عن الخصومة المقدم من طرف المطلوبة في النقض اعتمادا فقط على القرار الاستئنافي عدد 5932 المشار إليه أعلاه دون التحقق من توفر الشروط القانونية لممارسة هذا الطعن يكون بذلك قد خرق الفصل 303 من ق.م.م، مما يستوجب نقضه ".

[6] - للمزيد من الإطلاع والتوسع انظر:- محمد العشماوي وعبدالوهاب العشماوي: " شرح قواعد المرافعات " - جزء 1 - ط 1958 - ص 1022.

- نبيل اسماعيل ـ الطعن بالتماس إعادة النظر - ط 1983 - ص 261.

- مأمون الكزبري وادريس العلوي العبدلاوي: " شرح المسطرة المدنية في ضوء القانون المغربي " - الجزء الثالث -ط 2 - ص 311.

- وزارة العدل - طرق الطعن - نشر المعهد الوطني للدراسات القضائية - م س - ص 88 وما يليها.

ونشير إلى أن الرأي الراجح لدى الفقه والقضاء في فرنسا هو الميل إلى جواز الطعن في الأوامر الاستعجالية عن طريق تعرض الغير الخارج عن الخصومة بعلة أن هذه الأوامر تكون قابلة للتنفيذ المعجل بقوة القانون الأمر الذي قد يتسبب في المساس بحقوق الغير.

[7] - راجع: - طرق الطعن: " سلسلة الدلائل والشروح القانونية " - رقم 1 - ص 85.

[8] - قرار صادر بتاريخ 20 يونيو 1979 منشور بمجلة المحاكم المغربية - عدد 27 - السنة شتنبر وأكتوبر 1982 - ص 123.

[9] ـ انظر: ـ طرق الطعن: نشر المعهد الوطني للدراسات القانونية ـ م س ـ 88.

[10] ـ قرار استئنافي عدد 2418 صادر بتاريخ 20 مارس 2001 في الملف عدد 7118/99 غير منشور.

[11] ـ قرار عدد 1236 صادر بتاريخ 10نونبر2004 ملف تجاري عدد 1605/3/2/2003 منشور بمجلة المنازعات العقارية ـ دلائل عملية عدد 3 ـ م س ـ ص 137 جاء فيه ما يلي: " ... حيث تنعى الطاعنتان على القرار مخالفة للفصل 303 من ق م م وضعف التعليل وفساده وانعدام الموجبات، ذلك أنع اعتبر أن السيد ( المالك السابق ) كان يمثلهما وهو سلف لهما وتسري عليهما التزاماته وحقوقه وذلك التعليل مخالف للواقع لأن قرار إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه صدر في مواجهة السيد ( المالك السابق) بتاريخ 22 أبريل 1999 وفي ذلك الوقت كان هذا الأخير قد باع العقار وسجلت الطاعنة الشركة المدنية العقار الشريفة نفسها كمالكة على الرسم العقاري قبل ثمانية سنوات على صدور قرار إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه أي أن المسطرة وجهت ضد شخص عديم الصفة ولم تعد لأه أي علاقة بالعقار منذ سنوات عديدة واستبعدت منها الطاعنتان ولا يمكن للبائع أن يكون ممثلا لهما في دعاوى تمس مصالحهما في الوقت الذي أصبح فيه عديم الصفة ولم تعد تربطه بالعقار أو بالطاعنتين أية علاقة تذكر وأن مقتضيات الفصل 303 من ق م م تشير إلى أن لكل شخص أن يتعرض على حكم قضائي يمس مصالحه إذا كان لم يستدع هو أو من ينوب عنه في الدعوى. والطاعنتان لم تستدعيا للمسطرة التي أضرت بحقهما لأن من شأنها أن تخرج حيازة العقار من يديهما مما يكون معه القرار قد جانب الصواب باعتداده بفكرة تحمل الخلف بالتزامات السلف رغم عدم إمكانية تطبيقها على النازلة كما جاء مشوبا بعيب خرق مقتضيات الفقرة الأخيرة من الفصلين 359 و 303 من قانون المسطرة المدنية وهو ما يعرضه للنقض.

حيث إن القرار المطعون فيه صرح برفض طلب تعرض الغير الخارج عن الخصومة المقدم من طرف الطاعنتين بعلة أن " المتعرضة خلف خاص للبائع السيد ( المالك السابق ) وأن الملك قد انتقل إليها بجميع حقوقه وواجباته وهي تحل محل المالك السابق في النزاع ويسري عليها ما يسري عليه باعتبار أن للمتعرض ضدها حق الكراء قبل إن تقوم المكترية شركة ( المالكة الجديدة ) بكرائه وأن القرار لم يضر بحقوق المتعرضتين ولم يمس بها " مع أن القرار الاستئنافي المطعون فيه بتعرض الغير الخارج عن الخصومة من طرف الطاعنتين والذي أيد الحكم القاضي بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه صدر بتاريخ 22 أبريل 1999 في مواجهة البائع المذكور أي في وقت كانت فيه الطاعنة الشركة ( المالكة الجديدة ) قد اشترت العقار بعقد عرفي مؤرخ في 7غشت1991 وسجلت كمالكة بالرسم العقاري سنوات قبل تقديم دعوى إرجاع الحالة إلى ما كانت عليه ولم يعد للبائع أية علاقة بالعقار المفوت للطاعنة منذ تاريخ التفويت والتي قامت بكراء الأصل التجاري موضوع النزاع المتواجد به للطاعنة شركة ( المكترية الجديدة من المالكة الجديدة )، ولا يمكن أن يعتبر البائع ممثلا للطاعنتين في المسطرة الحالية الرامية لإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه ومن شأن عدم استدعائهما أن يضر بمصالحهما وهو ما يكون معه القرار فاسد التعليل الموازي لانعدامه وعرضه للنقض ".

[12] ـ ينص الفصل 436 من ق م م على ما يلي: " إذا أثار الأطراف صعوبة واقعية أو قانونية لإيقاف تنفيذ الحكم أو تأجيله أحيلت الصعوبة على الرئيس من لدن المنفذ له أو المحكوم عليه أو العون المكلف بتبليغ أو تنفيذ الحكم القضائي ويقدر الرئيس ما إذا كانت الادعاءات المتعلقة بالصعوبة مجرد وسيلة للمماطلة والتسويف ترمي إلى المساس بالشيء المقضي به حيث يأمر في هذه الحالة بصرف النظر عن ذلك. وإذا ظهر أن الصعوبة جدية أمكن له أن يأمر بإيقاف التنفيذ إلى أن يبت في الأمر. لا يمكن تقديم أي طلب جديد لتأجيل التنفيذ كيفما كان السبب الذي يستند إليه ".

[13] - محمد بولمان: " الصعوبات الواقعية والقانونية المثارة في إطار الفصل 436 من ق م م " ـ منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 75 ـ ص 39.

[14] ـ عبداللطيف هداية الله: " القضاء المستعجل في القانون المغربي " ـ م س ـ ص 590.

[15] ـ نشير إلى أن إثارة الصعوبة الوقتية تعتبر من صميم القضايا الاستعجالية التي يشترط فيها كما هو معلوم توافر عنصري الاستعجال وعدم المساس بجوهر النزاع. إلا أن إثارة الصعوبة الوقتية لا يحتاج إلى إثبات شرط الاستعجال، لأن التهديد بإجراء التنفيذ يشكل في حد ذاته خطرا حالا، وضررا محدقا لا يمكن تلافيه بعد إجراء التنفيذ.

ونضيف أن الاختصاص بإيقاف التنفيذ في إطار الصعوبة الوقتية ينعقد مبدئيا لرئيس محكمة الدرجة الأولى وفقا لمقتضيات الفقرة الأولى من الفصل 149 من ق م م، ما عدا إذا كان النزاع في الجوهر معروضا على أنظار محكمة الدرجة الثانية، فإن هذا الاختصاص ينعقد بالتالي للرئيس الأول لها عملا بالفقرة الثانية من الفصل المذكور ابتداء من تاريخ تسجيل مقال الاستئناف بكتابة ضبط محكمة الدرجة الأولى ولو لم تتم إحالته بعد على محكمة الدرجة الثانية، على أساس أن العبرة في تحديد الاختصاص من عدمه، تكون بما إذا وقع الطعن بالاستئناف أم لا، وليس بتاريخ الإحالة الإدارية لوثائق الملف محل الطعن وتسلمها من قبل كتابة ضبط محكمة الدرجة الثانية. ويستمر له هذا الاختصاص إلى حين البت من طرف هذه الأخيرة في الاستئناف المعروض عليها. ويمكن أن يعود إليه هذا الاختصاص لجهة الرئيس الأول متى تم الطعن في القرار الاستئنافي بالتعرض كطريق طعن عادي، أو بتعرض الغير الخارج عن الخصومة، أو بالتماس إعادة النظر كطريقي طعن غير عاديين، أو إذا وقع نقضه من طرف محكمة النقض وأحيل على محكمة الاستئناف المصدرة له.

وللمزيد من التوسع حول هذا الموضوع انظر :

- محمد النجاري: " الاختصاص المكاني في دعاوى إشكالية التنفيذ المؤقتة " – مجلة الملحق القضائي – عدد 22 – أبريل 1991.

- عمر أزوكار: " دعوى الصعوبة الوقتية بين التشريع والعمل القضائي " - رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة - السنة الجامعية 1998-1999، نوقشت بكلية الحقوق مراكش.

- جميلة أحطاب: " منازعات التنفيذ في المادة المدنية " - رسالة لنيل دبلوم الدراسات العليا المعمقة في القانون الخاص - نوقشت بكلية الحقوق – جامعة القاضي عياض بمراكش - سنة 2000 - 2001.

- محمد ظهري محمود يوسف: " النظرية العامة لإشكالات التنفيذ الوقتية " – رسالة لنيل الدكتوراه في الحقوق – جامعة القاهرة – سنة 1994.

ونشير في هذا السياق إلى أن المشرع أحدث مؤسسة القاضي المكلف بمتابعة إجراءات التنفيذ بمقتضى التعديل التشريعي الذي طال الفصل 429 من ق م م بموجب ظهير شريف رقم 1.04.23 صادر في 12 من ذي الحجة 1424(3 فبراير 2004)، منشور بالجريدة الرسمية عدد 5184 بتاريخ 5فبراير2004 ـ ص 453 التي تضمنت التنصيص على ما يلي : " يكلف قاض بمتابعة إجراءات التنفيذ يعين من طرف رئيس المحكمة الابتدائية باقتراح من الجمعية العامة ".

ولعل هذا المقتضى التشريعي الجديد من شأنه طرح مجموعة من الإشكالات المتعلقة بتداخل الاختصاصات بشأن صعوبات التنفيذ بين مؤسستي رئيس المحكمة والقاضي المكلف بمتابعة إجراءات التنفيذ، لا سيما إذا علمنا أن المشرع لم يحدد نطاق اختصاص هذا الأخير، وطبيعة قراراته، ومدى قابليتها للطعن من عدمه، وإنما اكتفى بالتنصيص على إحداثه ليس إلا.

[16] ـ تنص مقتضيات الفصل 26 من ق م م على ما يلي: " تختص كل محكمة مع مراعاة مقتضيات الفصل 149 بالنظر في الصعوبات المتعلقة بتأويل أو تنفيذ أحكامها أو قراراتها وخاصة في الصعوبات المتعلقة بالمصاريف المؤداة أمامها ".

ولعل الإشكال المطروح بشأن هذا الفصل يتعلق بمدى إمكانية القول باختصاص محكمة النقض بالنظر في الصعوبات المتعلقة بالتنفيذ المثارة بشأن قرارات صادرة عنه ؟

إن الجواب عن ذلك هو بالنفي، لأن محكمة النقض ومنذ التعديل التشريعي الذي طال مقتضيات الفصل 368 من ق م م، وإلغاء حق التصدي بمقتضى ظهير بمثابة قانون الصادر في 10 شتنبر 1993، أصبح محكمة قانون فقط، وليس درجة من درجات التقاضي. هذا مع الإشارة إلى أن هذا الاختصاص كان منعقدا له قبل صدور هذا الظهير حسبما أكده قراره عدد 337 الصادر بتاريخ 13نونبر1989 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 31 ص 132 الذي جاء فيه ما يلي: " بناء على الفصل 26 من ق م م فإن كل محكمة تختص بالنظر في الصعوبات التي تعترض تنفيذ قراراتها وأحكامها. ولما كان النزاع يتعلق بصعوبات اعترضت تنفيذ قرارين صدرا عن محكمة النقض فإن هذا الأخير هو المختص بالنظر في هذه الصعوبات ".

[17] ـ نشير إلى أن الطعن بتعرض الغير الخارج عن الخصومة لا يترتب عنه أي أثر موقف للتنفيذ بالنسبة للحكم المتعرض عليه، فهذا الأخير يبقى قابلا للتنفيذ ما لم يتم التصريح بإيقاف تنفيذه مؤقتا من طرف قاضي المستعجلات إلى حين البت في الطعن المذكور. فإذا كان الطعن معروضا على أنظار محكمة الاستئناف فإن رئيسها الأول هو المختص بالنظر في الصعوبة الوقتية طبقا للفقرة الثانية من الفصل 149 ق م م.

[18] ـ اعتبر محكمة النقض أن إثارة الصعوبة في التنفيذ لا تثبت إلا لأطراف الحكم المراد تنفيذه لا للغير الخارج عن الخصومة عملا بنسبية الأحكام، وأن الغير إنما يكون له سلوك تعرض الخارج عن الخصومة.

ـ قرار عدد 615 صادر بتاريخ 6 مارس 1991 منشور بمجلة قضاء محكمة النقض عدد 45 ـ ص 36.

انظر كذلك: - أمر استعجالي رقم 24 صادر عن رئيس المحكمة الإدارية بمراكش بتاريخ 25 شتنبر2001 منشور بمجلة المحامي عدد 41 ـ يوليوز 2002 ـ ص 215 جاء فيه ما يلي: "... بناء على المقال الاستعجالي الذي تقدمت به العارضة لدى كتابة ضبط هذه المحكمة بتاريخ 13غشت2001 مؤدى عنه الرسوم القضائية، عرضت فيه أن الوكالة الوطنية لمحاربة السكن غير اللائق سبق لها أن استصدرت حكما من أجل حيازة القطعة الأرضية المسماة " زينب " وحكما من أجل نقل الملكية مقابل تعويض محدد في مبلغ 70 درهما للمتر المربع لفائدة السيد... ومن معه تم تأييده استئنافيا مع رفع التعويض إلى مبلغ 100 درهما للمتر المربع لتباشر على إثر ذلك مسطرة التنفيذ وفق ما نص عليه قانون نزع الملكية، غير أن منطوق الحكم لم يشر إلى الشركة العارضة باعتبارها مالكة للأصل التجاري المنشأ بالقطعة الأرضية موضوع نزع الملكية مما يعرض حقوقها للضرر ويبرر طلبها بإيقاف تنفيذ الحكم الصادر بتاريخ 20 نونبر1996 في الملف عدد 17/9.

وحيث أجابت المدعى عليها أن المدعية أجنبية عن النزاع وأنه بالرجوع على وثائق الملف فإنه لا صفة لها في مناقشة أحكام نهائية وصلت إلى حد التنفيذ، خاصة وأنها لم تتأسس إلا بتاريخ 15نونبر1999 أي بعد صدور الحكم الناقل للملكية والتعويض مما يتعين التصريح برفض الطلب.

... وحيث إن العارضة أثارت في صلب مقالها الافتتاحي عدم الإشارة إليها في منطوق الحكم الناقل للملكية والمحدد للتعويض باعتبارها مالكة للأصل التجاري المنشأ على القطعة الأرضية المسماة " زينب "، موضوع نزع الملكية لفائدة الوكالة الوطنية لمحاربة السكن غير اللائق مما يبرر طلب إيقاف تنفيذ الحكم الصادر بتاريخ 20 نونبر1996.

وحيث إن العارضة لم تكن طرفا في الحكم المتعرض على تنفيذه بوجود صعوبة لا في المرحلة الابتدائية ولا الاستئنافية، وأن الحكم لم يصدر في مواجهتها وبذلك لم تكن لها الصفة في إثارة هذه الصعوبة التي خولها المشرع لأطراف الدعوى دون غيرهم وكان سبب العارضة الوحيد هو أن تتعرض على الحكم المذكور تعرض الغير الخارج عن الخصومة للدفاع عن حقوقها ".

[19] ـ قرار استعجالي صادر عن الرئيس الأول لمحكمة الاستئناف بمراكش ( أشار إليه د عبد اللطيف هداية الله ـ م س ـ ص ) جاء فيه ما يلي: " ... وإن كان طلب إيقاف التنفيذ للصعوبة يختلف عن طلب إيقاق التنفيذ الذي تنظر فيه غرفة المشورة، فإنه متى تم الالتجاء إلى طلب إيقاف التنفيذ في نطاق الفصل 147 من ق م م وتم البت فيه، فإنه يمنع بعد ذلك إثارة الصعوبة من أجل نفس السبب في نطاق مقتضيات الفصل 149 من ق م م لسبقية البت فيه من جهة قضائية مختصة موضوعا، وإلا وقع المساس بحجية الحكم التي تلزم جميع أطرافها مما يجعل الطلب الثاني غير مبني على أساس صحيح ... ".

[20] - للتوسع في الموضوع راجع: - محمد لديدي: " هل يجوز لغير أطراف الحكم إثارة الصعوبة في التنفيذ " - منشور بمجلة المحاماة – عدد 2.

[21] ـ قرار استئنافي عدد 41 صادر بتاريخ 9 فبراير2005 - غير منشور.

[22] ـ وقد جاء في دورية للمحافظ العام تحت عدد 3886 بتاريخ 30 غشت 2005 أكد من خلالها أن يتعين على المحافظين الإدلاء بجميع ملاحظاتهم ودفوعاتهم بما فيها الصعوبات القانونية والواقعية التي قد تحول دون تقييد حكم قضائي، وذلك أثناء سريان الدعوى التي تكون بحضورهم حتى يمكن تفادي صدور أحكام غير قابلة للتقييد بالسجلات العقارية.