نصوص قانونية

الخميس، 23 يوليو، 2015

هل يمكن إنشاء الرهـن الرسمـي على عقار فـي طـور التحفيـظ ؟ د.حسن فتوخ

هل يمكن إنشاء الرهـن الرسمـي على عقار فـي طـور التحفيـظ ؟  د.حسن فتوخ








هل يمكن إنشاء الرهـن الرسمـي على عقار فـي طـور التحفيـظ ؟ 
الدكتور حسن فتوخ
رئيس قسم التوثيق والدراسات والبحث العلمي بمحكمة النقض
أستاذ بالمعهد العالي للقضاء
عضو بالمكتب المركزي للودادية الحسنية للقضاة


مقدمـة:
يعتبر الرهن الرسمي أحد الحقوق العينية التبعية الواردة على سبيل الحصر طبقا لمقتضيات المادة 11 من مدونة الحقوق العينية، وهو بهذه الصفة لا يخول للمقرض الحق في تقديم مطلب التحفيظ حسب التعديل الذي طال مقتضيات الفصل العاشر من ظ ت ع بمقتضى قانون 07/14.
ولعل دراسة الإشكالات التي يطرحها موضوع الرهن الرسمي بالنسبة للعقار في طور التحفيظ التي يخضع لازدواجية من حيث القانون الواجب التطبيق، تقتضي منا تقسيمه إلى محورين كالتالي:
المحور الأول: مفهوم الرهن الرسمي وأنواعه
المحور الثاني: أثر الرهن الرسمي على العقار في طور التحفيظ






المحور الأول: مفهوم الرهن الرسمي وأنواعه
الفقرة الأولى: تعريف الرهن الرسمي وخصائصه:
أولا: تعريف الرهن الرسمي:
عرف المشرع الرهن الرسمي في المادة 165 من مدونة الحقوق العينية على أنه:
" حق عيني تبعي يتقرر على ملك محفظ أو في طور التحفيظ ويخصص لضمان أداء دين ".
ومعنى ذلك، أنه عقد بين المدين الراهن والدائن المرتهن، والراهن هو المدين الأصلي، وقد يكون من الغير ( الكفيل العيني ).
فالثابت أن الرهن الرسمي حق عيني عقاري يخول للدائن المرتهن ميزتي الأولوية والتتبع بمقتضى نص المادتين 197 و 199 من مدونة الحقوق العينية. ومعنى ذلك، أن تفويت العقار المرهون من طرف المدين الراهن إلى الغير لا يحرم الدائن المرتهن من حق التنفيذ على العقار، إذ إن حق التتبع هو ميزة تظهر أثناء التنفيذ على المرهون عندما يجد المرتهن أن المرهون قد خرج من ملكية المدين الراهن، بل إنه يمكن للدائن المرتهن استرداد حيازة العقار المرهون مؤقتا في انتظار التنفيذ إذا تعلق الأمر طبعا بدين لفائدة مؤسسات الائتمان المستفيدة من المرسوم الملكي المؤرخ في 17 دجنبر 1968 تطبيقا لمقتضيات الفصل 59 منه.
ذلك، أن النتيجة التي ستترتب كأثر للتنفيذ الجبري من طرف الدائن المرتهن المتمثلة في بيع العقار المرهون بالمزاد العلني استنادا إلى الحكم القضائي أو لشهادة التقييد الخاصة، تستلزم بقوة القانون تقييد محضر إرساء المزاد بالرسم العقاري ونقل الملكية إلى المشتري الراسي عليه المزاد، دون الأخذ بعين الاعتبار انتقال ملكية العقار المرهون إلى الغير، وجميع التقييدات اللاحقة نهائية كانت أو مؤقتة، وذلك تكريسا لقاعدة التطهير المنصوص عليها في المادة 221 من مدونة الحقوق العينية من جهة، وتحقيق الجدوى القانونية من الضمان العيني حسب المادة 206 من مدونة الحقوق العينية من جهة أخرى.
ثانيا: خصائص عقد الرهن الرسمي:
أولاً : هو حق عيني تابع للالتزام، فلا يقوم على استقلال بل مرتبط بالدين الأصلي فيقوم مع قيام الدين ويزول مع زواله بالانقضاء أو البطلان أو الإبطال. وهذا ما أكدته المحكمة الابتدائية بمراكش حينما اعتبرت أن " الرهن تابع لالتزام أصلي، فإذا سقط الأصل سقط الفرع سواء كان السقوط بوفاء الدين، أو بالمقاصة، أو بالإبراء، أو بأي طريق من طرق الوفاء. وأن وقوع الإبراء من الدين المضمون برهن رسمي يترتب عنه انقضاء الرهن الرسمي والتشطيب عليه من الرسم العقاري طبقا لمقتضيات الفصل 91 من ظهير التحفيظ العقاري".
ثانياً : هو حق عيني عقاري فلا ينشأ ولا ينعقد إلا على عقار - كقاعدة عامة - وإن ارتبط الدين الأصلي بمنقول. ذلك أنه يجوز بصفة استثنائية وروده على البواخر والطائرات اعتبارا لقيمة هذا النوع من المنقولات.
ثالثاً : يتميز الرهن الرسمي بأنه حق غير قابل للتجزئة من ناحيتين، من ناحية العقار المرهون ومن ناحية الدين المضمون ويخضعان لقاعدة أن كل جزء من العقار ضامن لكل الدين وكل جزء من الدين مضمون بكل العقار. ومفاد هذه القاعدة أن كل جزء من العقار ضامن لكل الدين، أي أن الدائن يستطيع أن يستوفي كل الدين من أي جزء من العقار في حالة توزيعه أو اقتسامه، وكل جزء من الدين مضمون بكل العقار.

الفقرة الثانية: أنواع الرهن الرسمي:
من المعلوم أن الرهن الرسمي ينقسم إلى ثلاثة أنواع كالتالي:
أولا: الرهن الجبري: عرفه المشرع في المادة 171 من مدونة الحقوق العينية بأنه: " يكون الرهن الإجباري بدون رضى المدين في الحالات التي يقر رها القانون "، وهو ينطلق من النص القانوني المقرر له ودون حاجة للاتفاق عليه والتعاقد بشأنه، أي أن الدائن يملك هذا الحق بقوة القانون على أموال المدين بدون حاجة لاتفاق تعاقدي، وهو الذي كان يسميه الفقه الفرنسي بالرهن الضمني.
وبذلك فيمكن أن يخول البائع أو المعاوض أو المتقاسم، الذي لم يضمن برهن اتفاقي الأداء الكامل للثمن أو المدرك، رهنا إجباريا على الأملاك محل البيع أو المعاوضة أو القسمة بناء على حكم قضائي عملا بمقتضيات المادة 172 من مدونة الحقوق العينية.
ثانيا: الرهن الرضائي: وينعقد الرهن الاتفاقي كتابة برضى الطرفين ولا يكون صحيحا إلا إذا قيد بالرسم العقاري حسب مضمون المادة 174 من مدونة الحقوق العينية. أي بمعنى آخر أنه يمكن إنشاؤه إما بعقد رسمي أو عقد عرفي.
ولعل هذا النوع من الرهون الرسمية، هو الأكثر شيوعا في الواقع العملي نظرا لأهميته في سوق التمويل باعتباره ضمانة عينية كافية ووسيلة فعالة وأداة احتياطية يتم اللجوء إليها من قبل الدائنين المرتهنين عند عدم وفاء المدينين الراهنين بديونهم داخل الآجال المحددة.
وتجدر الاشارة إلى أن المشرع قام بتتميم المادة 174 أعلاه بمقتضى القانون رقم 22.13 المنشور في الجريدة الرسمية رقم 6208 مضيفا فقرة ثانية للمادة المذكورة تضمنت ما يلي:
لا تسري احكام المادة 4 من مدونة الحقوق العينية على إنشاء أو نقل أو تعديل أو إسقاط الرهن الاتفاقي المقرر لضمان أداء دين لا تتجاوز قيمته المبلغ المالي المحدد بنص تنظيمي.
ولعل الهدف من ذلك هو تيسير المعاملات العقارية من أجل استثناء الرهون الرسمية المتعلقة بالاراضي الفلاحية من الخضوع للشكلية المنصوص عليها في المادة 4 اعلاه والاكتفاء فقط بموافقة الابناك المقرضة لتسجيل الرهون الفلاحية.
ثالثا: الرهن المؤجل: وهو الرهن الذي خصه المشرع بالمواد من 184 إلى 186 من مدونة الحقوق العينية، باعتباره رهنا رسميا اتفاقيا قرر لضمان القروض القصيرة الأجل، ويخضع لنفس الأحكام المنظمة للرهن الرسمي الرضائي، ما عدا أنه يقيد تقييدا احتياطيا بالرسم العقاري طيلة مدة التسعين يوما يمنع خلالها إجراء أي تقييد آخر برضى المالك، ولا يشار إلى هذا التقييد الاحتياطي في نظير الرسم العقاري.
كما أنه يمكن للدائن المرتهن أن يطلب قبل انصرام المدة المذكورة تقييد حقه بصفة نظامية ليأخذ رتبته من تاريخ التقييد الاحتياطي الذي يتعلق به. وينتهي مفعول التقييد الاحتياطي للرهن المؤجل ويشطب عليه تلقائيا إذا لم ينجز التقييد النهائي لحق الدائن المرتهن خلال المدة المذكورة.
ولعل الحكمة من تقرير المشرع عدم إشارة التقييد الاحتياطي للرهن المؤجل كاستثناء من الفصل 88 من ظهير 12/08/2013 – حسب بعض الفقه – تتمثل في أن بعض رجال الأعمال يفضلون عادة أن لا يعلم الناس أنهم يوجدون في مركز مالي حرج أرغمهم على رهن عقاراتهم من جهة، وأن الرهن المؤجل يحقق حماية مصالح المدين والدائن في وقت واحد من جهة أخرى، إذ إن المدين يضمن بقاء نظير رسمه العقاري خاليا من أثر الدين إذا قام بالوفاء بالتزامه داخل أجل تسعين يوما، في حين أن الدائن يضمن حفظ رتبة رهنه بأثر رجعي منذ تاريخ التقييد الاحتياطي، وذلك درءا للمخاطر التي يمكن أن تطال العقار موضوع الضمان الخاص.
. أما البعض الآخر من الفقه، فيرى أن الرهن المؤجل يضمن للدائن رهنا مقيدا ومنتجا لآثاره العينية بالرسم العقاري، ويوفر عليه مصاريف التقييد والتشطيب المفروضة على الرهون الرسمية.
ونعتقد مع بعض الفقه الذي ذهب إلى القول - عن حق– أن قصد المشرع ليس هو توفير مصاريف التقييد والتشطيب، وإنما منح القروض القصيرة الأجل في المادة التجارية ضمانة متميزة، لأن الرهن المؤجل يقيد احتياطيا في الرسم العقاري، وأن تحصيل حقوق التقييد والتشطيب يجد سنده التشريعي في مقتضيات الفصل 46 من القرار الوزيري الصادر في 4 يونيو 1915. أما الرسم القار فيتم استخلاصه حتما، نظرا لورود الرهن على الرسم العقاري ولا يعفى من أداء هذه الحقوق الثابتة، سوى تقييد الرهن غير المنصوص عليه بصفة استثنائية على نظير الرسم العقاري.


وجدير بالذكر أن صدور حكم بفتح مسطرة التسوية القضائية في حق المدين الراهن وفق المادة 560 من مدونة التجارة، يترتب عنه بقوة القانون منع أداء كل دين نشأ قبل صدور الحكم المذكور.
غير أنه يمكن للقاضي المنتدب أن يأذن للسنديك بأداء الديون السابقة للحكم وذلك لفك الرهن إذا كان يستلزمه متابعة نشاط المقاولة تطبيقا لمقتضيات المادة 657 من مدونة التجارة. وبذلك، فإن الدائن المرتهن رهنا مؤجلا يكون ملزما – قبل انتهاء مدة تسعين يوما - بضرورة تقييد الرهن الرسمي بالرسم العقاري محتفظا برتبته منذ تاريخ إيداع الطلب لدى المحافظ على الأملاك العقارية، ووجوب تصريحه بالدين المضمون بالعقار المرهون داخل الأجل بعد إشعاره من طرف السنديك باعتباره من الدائنين حاملي الضمانات تحت طائلة سقوط الحق وانقضاء الدين وفق مقتضيات المادتين 686 و 690 من مدونة التجارة.

المحور الثاني: أثر الرهن الرسمي على العقار في طور التحفيظ
إن ورود رهن رسمي على عقار في طور التحفيظ يطرح ملاحظتين هامتين، أولاهما تتعلق بالمسطرة الواجبة قانونا لإشهاره بمطلب التحفيظ، وثانيهما تخص مسطرة تحقيق الرهن الرسمي من طرف الدائن المرتهن ومدى تعارضه مع مقتضيات الفصل 58 من ظهير التحفيظ العقاري.
وجوابا على ذلك، فإننا سنعمل على تقسيم هذا المحور إلى فقرتين:
الفقرة الأولى: إشهار الرهن الرسمي بمطلب التحفيظ
الفقرة الثانية: تحقيق الرهن الرسمي الوارد على مطلب تحفيظ

الفقرة الأولى: مسطرة إشهار الرهن الرسمي بمطلب التحفيظ
اعتبر بعض الفقه أن مسطرة الإيداع المنصوص عليها في الفصل 84 من ظهير 12 غشت 1913بمثابة تقييد احتياطي من نوع خاص قصد الحفاظ على الرتبة ومواجهة الغير به، أي أن الجزاء الوحيد الذي يترتب عن عدم إيداع الوثائق بكناش التعرضات طبقا للفصل 84 المذكور هو فقدان رتبة التسجيل وعدم إمكانية مواجهة الغير به. وخلافا للرأي المذكور فإننا نعتقد أنه لا مجال إطلاقا لممارسة التقييد الاحتياطي على العقارات في طور التحفيظ، أو إمكانية اعتبار مسطرة الفصل 84 أعلاه كتقييد احتياطي من نوع خاص، على اعتبار أن المشرع العقاري خول لمن اكتسب حقا عينيا على عقار موضوع مسطرة التحفيظ الخيار بين إجرائين لإثبات الحق المذكور قانونيا وماديا نص عليهما الفصلين 83 و 84 من ظهير 12 غشت 1913 والفصل 8 من القرار الوزيري المؤرخ في 1915.6.3 المقرر لتفاصيل تطبيق نظام التحفيظ العقاري، وهما : الإيداع بسجل التعرضات، ونشر الخلاصة الإصلاحية بالجريدة الرسمية .
ذلك أن ممارسة هذين الإجرائين غير مشروطة بوجود نزاع بين الطرفين المتعاقدين كما هو الشأن بالنسبة للتقييد الاحتياطي، وإنما شرعا لإعلان حق كامل غير متنازع بشأنه بين المتعاقدين، وتتم ممارستهما حسب مصلحة المستفيد واختياره لكل واحد منهما متحملا بذلك طبعا النتائج المختلفة التي يمكن أن تترتب على ذلك.
- أما بالنسبة لموقف القضاء المغربي من هذه المسألة فقد صدر أمر عن رئيس المحكمة التجارية بالدار البيضاء قضى بإجراء تقييد احتياطي على مجرد مطلب للتحفيظ ضمانا لديون بنكية مستندا في ذلك على مقتضيات الفصلين 20 من قانون إحداث المحاكم التجارية و 148 من ق م م، مخالفا بذلك مقتضيات الفصلين 85 و 86 من ظهير 12 غشت 1913 التي تحدد نطاق ممارسة هذه المسطرة على العقارات المحفظة دون تلك التي في طور التحفيظ، وهو الأمر الذي دفع المحافظ على الأملاك العقارية المختص إلى رفض تنفيذ الأمر المذكور مبررا قراره بوجود صعوبة قانونية.
الفقرة الثانية: إشكالية تحقيق الرهن الرسمي الوارد على مطلب تحفيظ
نعتقد أن الرسم العقاري يشكل ضمانة توفر الاطمئنان للمؤسسة المالية المقرضة، ويمنع ظهور نزاعات في المستقبل حول ملكية العقار المرهون، لأن الرسوم العقارية تسمح بتسجيل وإشهار جميع الحقوق والتكاليف المترتبة على العقار السجلات العقارية، وكذا جميع الإجراءات المتبعة لتحقيق الرهن، وتحفظ الرتبة بين الدائنين في حالة تعددهم من خلال تقييداتهم على الرسم العقاري.
غير أنه بالرجوع إلى مقتضيات المادة 165 من مدونة الحقوق العينية، فإنها تنص صراحة على إمكانية نشوء عقد الرهن الرسمي على عقار في طور التحفيظ، وتخول بالتالي للدائن المرتهن الحق في مباشرة مسطرة تحقيق الرهن في حالة عدم وفاء الميدن بالدين، كما أن مقتضيات الفصل 84 من ظهير 12 غشت 1913 توحي أيضا بإمكانية ورود رهن رسمي على عقار في طور التحفيظ من خلال نصها على ما يلي:
" إذا نشأ على عقار في طور التحفيظ حق خاضع للإشهار، أمكن لصاحبه من أجل ترتيبه في التسجيل والتمسك بالحق المذكور في مواجهة الغير، أن يودع بالمحافظة الوثائق اللازمة للتسجيل "، الشيء الذي دفع بعض الفقه إلى القول بأن عقد الرهن الذي نشأ قبل تأسيس الرسم العقاري – وبالرغم من إيداعه بسجل التعرضات – لا يمكن معه اعتبار العقار مرهونا رهنا رسميا، بل لا يعدو أن يكون مجرد وعد بالرهن لا أقل ولا أكثر، بحيث إن تقييده النهائي يبقى معلقا على النتيجة التي سيؤول إليها مطلب التحفيظ، وليس بالتالي الحق للمحافظ في تسليم شهادة خصوصية بالرهن.
وقد أكد العمل القضائي هذا التوجه معتبرا " أن مجرد وضع مطلب تحفيظ قطعة أرضية لا يفيد تملك طالب التحفيظ لها وتبقى خاضعة لأحكام الفقه الإسلامي ما لم يتم تأسيس الرسم العقاري. وأن إيداع الرهن بمطلب التحفيظ في إطار الفصل 84 من ظهير التحفيظ العقاري يعطي لصاحبه الحق إمكانية ترتيب هذا الحق في التسجيل والتمسك به في مواجهة الغير على أن يسجل هذا الحق في الرسم العقاري يوم التحفيظ ".
وإذا كانت جميع مؤسسات القرض تحرص على وجوب كون العقار المرهون محفظا دون غيره من العقارات الأخرى، فإن نصوص المرسوم الملكي لسنة 1968 المحدث لمؤسسة القرض العقاري والفندقي تسمح بمنح القروض مقابل إيقاع رهن رسمي على عقارات في طور التحفيظ. ومن ثم فإن المحافظ على الأملاك العقارية يمكنه استثناء أن يسلم الدائن المرتهن الشهادة الخاصة بالرهن خلافا لمقتضيات الفصل 58 من ظهير 12 غشت 1913 التي تسمح بهذه الصلاحية حصريا في حالة وجود رهن على عقار محفظ.. إذ بمقتضى هذه الشهادة يمكن للدائن المرتهن ممارسة مسطرة تحقيق رهنه عن طريق الإنذار العقاري، وبالتالي بيع العقار المرهون بالمزاد العلني لاستيفاء مبلغ الدين من ثمن البيع.
غير أن الخطأ في اختيار المسطرة المناسبة قانونا لاقتضاء الحق، أو الإخلال بالإجراءات المسطرية وعدم احترامها بالتبعية إخلال بالشرط الإجرائي للصفة المخولة قانونا للطرف المدعي في تحريك الحماية التشريعية المتجلية في تحقق الوفاء بالدين لفائدة الدائن أو انتقال الحق العيني إلى مستحقه نهائيا بالرسم العقاري. ومن ثم فإن الصفة في القانون الإجرائي تقتضي وجوبا سلوك المساطر القضائية المقررة لحماية الحق الموضوعي وفق الترتيب المنصوص عليه قانونا تحت طائلة تقرير جزاء البطلان الإجرائي من طرف الجهة المؤهلة لذلك.
ذلك، أن صفة الدائن المرتهن صاحب الامتياز الخاص لا تخوله قانونا الجمع بين الامتياز المخول له بالمرسوم الملكي المؤرخ في 17-12-1968 المتجسد في حيازة المرهون واستخلاص الدين من ربحه، وخضوع المقاولة المدينة الراهنة لصعوبات المقاولة وتسييرها من طرف السنديك تحت إشراف القاضي المنتدب، لأن بقاء الحيازة بيده يتعارض مع غاية المشرع من وضع مساطر معالجة الصعوبات وهي حماية حقوق جميع الدائنين على السواء حسب اتجاه محكمة الاستئناف التجارية بالدارالبيضاء، أو على الأقل فإن استمرار هذه الحيازة سيكون شكليا وعديم الأثر طالما أن السنديك هو الذي سيتولى قبض المداخيل وتوزيعها بين الدائنين حسب اتجاه محكمة الاستئناف التجارية بمراكش. وقد تنبنى المجلس الأعلى النتيجة التي انتهت إليها استئنافية البيضاء بمناسبة فصله في طلب النقض المرفوع من طرف القرض الفندقي والسياحي ضد القرار الاستئنافي المذكور.